Remédios possíveis para a saúde da Constituição

O tema central da discussão sobre a implementação de decisões judiciais favoráveis a concessão de remédios à portadores de HIV, ou, a efetivação de direitos pelo Judiciário que diga respeito a políticas públicas, está adstrita a (pré)compreensão de Estado e do Direito que o intérprete alimente em sua análise sobre estes temas.

Sobre o tema, duas são as teses que se contrapõem; a primeira é a judicialização da política, significa dizer que, uma prestação estatal, disciplinada pela Constituição, transporta-se em pretensão jurídica, (re)criando o cenário republicano onde o Poder Judiciário assume um enfoque dirigente e participativo na vida social, tendo como fim precípuo efetivar os direitos previstos na constituição. A segunda tese, projetada e discutida por Habermas, tem como escopo a implementação de procedimentos (procedimentalismo) efetivos que garantam a discussão democrática e cívica dos cidadãos, portanto a política não estaria mais ancorada em uma “ nação de cultura” , mas, sim, em uma “nação de cidadãos”, não tendo o Poder Judiciário a legitimidade da representatividade popular para decidir sobre políticas públicas, cabendo ao Judiciário, apenas, garantir que todos os procedimentos democráticos sejam respeitados e efetivados, em síntese um guardião do procedimento democrático e, não, um guardião de direitos sociais.

De todo modo, este não é momento adequado para a discussão sobre o tema, inobstante a sua pertinência, mister adentrar no objeto da consulta formalizada.

O direito à saúde é assegurado a generalidade das pessoas pela Constituição em seu art. 196. O dever jurídico do Poder Público de integrar, efetivar e implementar políticas sociais e econômicas que garantam a todos os cidadãos o referido direito é a premissa legitimadora de sua função típica, portanto, um programa de governo indiferente, omisso contrários àquelas finalidades, incide em grave atuação governamental inconstitucional.

De modo que, atuação estatal deve encaminhar num facere, adotando as medidas necessárias à realização concreta, no plano da vida, do direito à saúde, por outro lado, a abstenção estatal da promoção da saúde para todos qualifica-se em comportamento reprovável constitucionalmente, tendo em vista que, pela ausência de medidas que impulsionem a implementação dos direitos enseja na própria inaplicabilidade dos princípios fundamentais da república.

Ademais, cumpre destacar que a atuação jurisdicional na esfera da concretização dos direitos sócias, deve ser analisada como exceção, ou seja, apenas na hipótese dos órgãos estatais competentes descumprirem os encargos constitucionais que sobre eles pousam em caráter mandatório é que a função jurisdicional estará legitimada, pelo mandato constitucional, a garantir os direitos sociais que eventualmente não foram concretizados (omissão ou agir contrário a norma constitucional) pelo órgão estatal.

Por outro passo, sabe-se que a concretização dos direitos sociais implica na (re) discussão sobre o orçamento público e, que ficou convencionado, pela Corte Constitucional alemã, do princípio da reserva do possível, ou seja, a concretização dos direitos fica reservada as possibilidades orçamentárias do Poder Público para a implementação dos direitos sociais.

Mister, por óbvio, ponderar a aplicabilidade da cláusula da reserva do possível, por duas razões;
O Poder Público não pode invocar a cláusula da reserva do possível sem justo motivo, que não seja aferível processualmente, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento das obrigações constitucionais, portanto a razoabilidade da pretensão deduzida em face do Poder Público e a existência de uma disponibilidade mínima financeira do Poder Público para garantir determinado direito, é o binômio que não deve ser afastado pelo intérprete sobre a compreensão deste fenômeno. Em síntese, o princípio do orçamento público deve ser ponderado com outros princípios de índole constitucional, onde a discricionariedade do administrador público fica limitada pelos fundamentos e princípios da sua própria função republicana (art. 2º, 3º CRFB), onde a máxima efetividade da dignidade da pessoa humana deve ser o fim público a ser perseguido.

Salvo melhor juízo, este é o parecer.